O quinto constitucional está previsto na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no seu art. 94:

Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territórios, será composto de membros, do Ministério Público, com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes. [1]

O procedimento é o seguinte: os órgãos de representação das respectivas classes elaboram a lista sêxtupla, ou seja, indicam seis nomes que preencham os requisitos mencionados no artigo supracitado, e envia esses nomes ao Tribunal (TRF ou TJ), quando este recebe a lista sêxtupla, dos seis, escolhe três, isto é, forma a lista tríplice e a envia ao chefe do Poder Executivo para que este faça a escolha final de um entre os três, no prazo de 20 dias.

Atualmente, o art. 94, da CR/88, tem sido objeto de discussões, por diversos motivos. Como em toda a discussão, há os prós e contras, aqui não é diferente.

Aqueles que pertencem à categoria dos defensores do quinto constitucional têm como principal argumento o de que as decisões nos Tribunais, tendo em sua composição membros de outras classes, seriam mais democráticas, pois nelas estariam inseridas experiências de membros do Ministério Público e da Advocacia, gerando um certo “equilíbrio na balança”.

Mas os que rechaçam a idéia do quinto constitucional, já começam a questionar a sua constitucionalidade, dizendo que na verdade a inserção desta regra na Constituição causa um verdadeiro desequilíbrio na balança.

Observe o que diz Raul H. Haidar:

Outrossim, após a escolha dos Tribunais a decisão final pertence ao Poder Executivo. Isso acaba violando os mais elementares princípios de independência e autonomia que devem existir entre os poderes da República, ignorando o princípio clássico da sua tripartição. Não raras vezes a escolha final recai sobre o indicado que melhor tenha demonstrado defender os interesses do Executivo, desequilibrando a balança da Justiça. [2]

Realmente, não há como discordar do raciocínio acima, tendo em vista que na atualidade a situação das nossas instituições não é das melhores. Os Poderes devem ser harmônicos e independentes. Por isso, não pode existir qualquer interferência de um no outro, no momento de proferir as suas decisões, as quais devem ser ao menos imparciais, quando não conseguirem ser justas.

Uma indagação que permanece é, quais os critérios adotados pelo chefe do Poder Executivo para a escolha final? Pode-se afirmar que são de ordem subjetiva, pois, o que havia de objetivo para ser analisado, em tese, ocorreu em momento anterior quando da elaboração das listas sêxtupla e tríplice. E com certeza, aquele critério (subjetivo) é uma chaga na democracia, quanto mais num país em que esta se encontra incipiente.

Outra questão levantada por aqueles que advogam pela permanência do quinto constitucional, pois dele muitas das vezes querem fazer parte, é a da “vocação para a magistratura”, que ao longo de dez anos na atuação de suas profissões não tinham descoberto ainda, e só depois de preenchido este lapso temporal (requisito objetivo) é que revelam a suas aptidões pela “divina vocação”. Mas, ainda deve-se fazer coro com o já citado advogado Raul H. Hadar: “Quem tiver vocação para a Magistratura, que preste os concursos da carreira, onde poderá receber as promoções necessárias para preencher as vagas dos Tribunais.” [3] Aliás, “notório saber jurídico” é o que não lhes faltam!

O quinto deve ser coisa do passado, ficando para a época medieval, quando o rei concedia favores e ordenava quem distribuiria a "justiça", em troca de interesses pessoais. A realidade que se vive hoje não admite cultuar idéias ultrapassadas, como é o caso de imunidades parlamentares, quintos... e, por aí vai...

Cuiabá – MT, em 13 de março de 2005.

Josilaine Dias Virmieiro de Carvalho
Formanda em Direito

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[1] BRASIL. Constituição Brasília: Saraiva, 1988. p. 69.

[2], [3] HAIDAR, Raul H. A Reforma do Judiciário e o Quinto Constitucional. Disponível em: http://www1.jus.com.br. Acesso em: 13 mar. 2005.